Prawo marketingu bezpośredniego (część I)

Prawo marketingu bezpośredniego (część I) www.sxc.hu/profile/duchesssa

Pojęcie marketingu bezpośredniego pojawia się w kilku aktach prawnych, nigdzie jednak nie jest definiowane.

Definicje takie pojawiają się natomiast w literaturze fachowej, w której „marketing bezpośredni” określany jest jako „interakcyjny system marketingu, który korzysta z jednego lub więcej mediów reklamowych, by wywołać określoną odpowiedź oraz/lub transakcję w dowolnym miejscu” (zob. Ph.Kotler, Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1999, s. 601).

Wprowadzenie

W prawie polskim zdefiniowano pojęcia pokrewne do marketingu bezpośredniego tj. "informację handlową", "promocję" oraz "reklamę". Analiza ich treści prowadzi do wniosku, że w większości przypadków obejmują one działania zaliczane do marketingu bezpośredniego w powyżej określonym znaczeniu. W konsekwencji, przepisy regulujące działalność promocyjną, reklamową, czy rozpowszechnianie informacji handlowej, stosować należy również do marketingu bezpośredniego.

Prowadzenie działalności marketingowej wymaga znajomości szeregu aktów prawnych, z których większość została omówiona w ramach niniejszej publikacji. Część z nich wzorowana jest na prawodawstwie europejskim (np. ustawa o ochronie danych osobowych, czy ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną), co  nakazuje dokonywać ich interpretacji w sposób zapewniający ich zgodność z unijnym pierwowzorem (tzw. prowspólnotowa wykładnia prawa). Dla ustalenia znaczenia niektórych pojęć z zakresu promocji sprzedaży, pomocniczą rolę odgrywa również projekt rozporządzenia - ostatecznie nieuchwalonego - Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie promocji sprzedaży na Rynku Wewnętrznym z 2001 r.  (Proposal for a European Parliament and Council regulation concerning sales promotions in the Internal Market (2001/0227(COD).

Etyka i przestrzeganie prawa

W praktyce działalności marketingowej istotne znaczenie mają nie tylko przepisy prawa pozytywnego (tzw. "twarde prawo"), ale również regulacje z zakresu tzw. soft law ("miękkie prawo"). Zaliczyć do nich należy między innymi Kodeks Etyczny Stowarzyszenia Marketingu Bezpośredniego (SMB). Warto podkreślić, że niezależnie od odpowiedzialności w nim przewidzianej, jego nieprzestrzeganie może również skutkować odpowiedzialnością przewidzianą w ustawie o nieuczciwych praktykach rynkowych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust.2 pkt. 4 tej ustawy, za jedną z tzw. nieuczciwych praktyk wprowadzających w błąd uznano "nieprzestrzeganie kodeksu dobrych praktyk, do których przedsiębiorca dobrowolnie przystąpił, jeżeli przedsiębiorca ten informuje w ramach praktyki rynkowej, że jest związany kodeksem dobrych praktyk". 

Z punktu widzenia działalności z zakresu marketingu bezpośredniego  szczególne znaczenie odgrywają kompetencje dwóch organów administracji publicznej - Generalnego Inspektora Ochrony Danych Osobowych (GIODO) oraz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (UOKiK).

Generalny Inspektor Ochrony Danych Osobowych jest upoważniony do wydawania decyzji administracyjnych w sprawach wykonania przepisów o ochronie danych osobowych, w tym decyzji nakazujących przywrócenie stanu zgodnego z prawem (art.18 ust.1 u.o.d.o.). Ma również kompetencję do wydawania decyzji rejestracyjnych dotyczących zbiorów danych  (art.44-44a u.o.d.o.) oraz decyzji w przedmiocie zgody na przekazanie danych osobowych do państwa trzeciego (art.48 u.o.d.o.). 

Poza władczymi działaniami administracyjnymi GIODO stosuje także tzw. środki sygnalizacyjne. Zaliczyć do nich należy zawiadomienie właściwych organów o popełnieniu przestępstwa, "w razie stwierdzenia, że działanie lub zaniechania konkretnej kierownika jednostki organizacyjnej, jej pracownika lub innej osoby fizycznej będącej administratorem danych" wyczerpuje znamiona przestępstwa określonego w ustawie (art.19 u.o.d.o.). GIODO może również, na podstawie wyników kontroli, zażądać od administratora danych wszczęcia postępowania dyscyplinarnego lub innego przewidzianego prawem przeciwko pracownikowi, który naruszył przepisy o ochronie danych osobowych (art. 17 ust.2 u.o.d.o.).

Prezes UOKiK jest centralnym organem administracji rządowej właściwym w sprawach ochrony konkurencji i konsumentów. Szczególne istotne są jego kompetencje do wydawania decyzji o uznaniu danej praktyki za naruszającej zbiorowe interesy konsumentów (art. 26 ust.1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Praktykami tego rodzaju są między innymi nieuczciwe praktyki rynkowe, określone w ustawie o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym oraz czyny nieuczciwej konkurencji, określone w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przypadku stwierdzenia praktyki naruszającej zbiorowe interesy konsumentów, Prezes UOKiK nakazuje zaprzestanie jej stosowania. W treści tej decyzji może również określić środki usunięcia trwających skutków naruszenia zbiorowych interesów konsumentów, w szczególności zobowiązać przedsiębiorcę do złożenia jednokrotnego lub wielokrotnego oświadczenia o treści i w formie określonej w decyzji, a także nakazać publikację decyzji w całości lub w części na koszt przedsiębiorcy. Prezes UOKiK może również nałożyć na przedsiębiorcę karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% przychodu osiągniętego w roku rozliczeniowym poprzedzającym rok nałożenia kary (art.106 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). 

Ochrona prawna i umowy na korzystanie z baz danych

"Twórcze" i "nietwórcze" bazy danych

Bazy danych stanowią podstawowe narzędzie działań podejmowanych w ramach marketingu bezpośredniego. W prawie polskim regulacje dotyczące baz danych zawarte są w dwóch aktach prawnych: ustawie o prawie autorskim i prawach pokrewnych ("pr.aut.") oraz ustawie o ochronie baz danych ("u.b.d."). Przepisy prawa autorskiego nie znajdują jednak przeważnie  zastosowania do baz marketingowych. Przesądza o tym brak - koniecznego dla przyznania ochrony prawno autorskiej - elementu oryginalności w zakresie doboru, układu lub zestawienia elementów zbiorów tego rodzaju. Dobór informacji zawartych w bazach marketingowych jest bowiem zdeterminowany celem ich utworzenia. Co więcej, bazy te ze swojej istoty powinny być jak najbardziej kompletne, a więc powinny zawierać możliwie wszystkie informacje z danej dziedziny (np. preferencje zakupowe osób zamieszkujących w danej aglomeracji). Ta właśnie ich cecha sprawia, że wybór informacji zawartych w bazie nie ma charakteru oryginalnego w rozumieniu prawa autorskiego. Elementu oryginalności brak również w zakresie układu danych, użytkowy charakter baz marketingowych sprawia bowiem, że informacje w nich zawarte są uporządkowane według oczywistych kryteriów (np. alfabetyczny układ nazwisk, adresów i numerów telefonów klientów).

Dla przyznania ochrony prawno autorskiej bez znaczenia jest sam nakład pracy, czy koszty poniesione przy tworzeniu danego zbioru. Inaczej jest w przypadku ustawy o ochronie baz danych. Celem tej regulacji jest bowiem ochrona nakładów inwestycyjnych poniesionych przez producentów na sporządzenie zawartości bazy danych. Z tych właśnie przyczyn przepisy tej ustawy znajdują zastosowanie do wszystkich, praktycznie rzecz biorąc, baz marketingowych.

Przed omówieniem przepisów ustawy o ochronie baz danych warto jeszcze podkreślić, że przewidziana w nich ochrona bazy danych "jako całości", jest niezależna od ochrony elementów składających się na bazę (art.11 u.b.d.). Do ochrony elementów bazy stosują się inne przepisy (np. ustawa o ochronie danych osobowych). Ma to istotne konsekwencje praktyczne w przypadku obrotu bazami marketingowymi. Fakt utworzenia i eksploatacji bazy danych zgodnie z przepisami u.b.d. nie oznacza bowiem, że korzystanie z niej nie może napotkać na ograniczenia ustanowione w ustawie o ochronie danych osobowych. Przykładowo, producent bazy danych osobowych nie będzie mógł jej udostępnić innemu podmiotowi w sytuacji, gdy nie pozyskał odpowiednich zgód pomiotów danych (zob. pkt. 3.12).

Powstanie prawa do bazy danych

Zgodnie z art.2 ust.1 pkt. 1 u.b.d. powstanie prawa do bazy danych uzależnione jest od spełnienia określonych warunków tj. zorganizowania zbioru danych w określony sposób, jak i poniesienia odpowiednich nakładów inwestycyjnych na stworzenie, weryfikację lub prezentację zawartości bazy.

Jeżeli chodzi o pierwszy z powyższych warunków, to dane w zbiorze powinny być uporządkowane według określonej systematyki lub metody, materiały te muszą być również indywidualnie dostępne, a także posiadać własną, autonomiczną wartości informacyjną. Wszystkimi tymi cechami niewątpliwie odznaczają się bazy marketingowe.

Nakłady inwestycyjne na bazę danych mogą mieć postać wydatkowania środków finansowych lub nakładów prac. poświęcenia określonej ilości czasu, energii, czy też wysiłku umysłowego (intelektualnego). W działalności marketingowej, najczęściej spotykanymi nakładami tego rodzaju są wydatki związane z kosztami pozyskania danych (np. koszty mailingu w wyniku, którego zgromadzone zostają dane o osobach zainteresowanych ofertą reklamodawcy).

Zgodnie z ustawą o ochronie baz danych, prawo do bazy powstaje niezależnie z tytułu poniesienia nakładu inwestycyjnego na sporządzenie, weryfikację lub prezentację bazy. Możliwa jest więc sytuacja, gdy jeden podmiot jest producentem bazy z uwagi na nakłady poniesione na sporządzenie zawartości bazy danych (producent A), a drugi z tytułu weryfikacji tej zawartości (producent B). Przykładem takiej sytuacji będzie dokonanie przez producenta B telefonicznej weryfikacji poprawności danych adresowych zawartych w bazie pozyskanej od producenta A. Powstaje w związku z tym pytanie, czy prawo producenta B do eksploatacji zweryfikowanych przez siebie danych jest w jakiś sposób zależne od prawa producenta A, który dane te producentowi B przekazał. Przy odpowiedzi na to pytanie odwołać się należy do celów uchwalenia polskiej ustawy i jej pierwowzoru w prawie unijnym tj. dyrektywy 96/9/WE. Regulacje te zapobiec miały bowiem powstaniu nieuzasadnionego uszczerbku majątkowego po stronie podmiotów dokonujących inwestycji na sporządzenie i utrzymywanie bazy danych.

Zwracamy w związku z tym uwagę, że w analizowanym stanie faktycznym uszczerbek ten wyrażałby się w tym, że producent B dokonujący weryfikacji danych, zaoszczędziłby - kosztem producenta A - wydatki związane z pozyskaniem tych danych. Niewątpliwie bowiem, gdyby chciał od nowa stworzyć bazę danych o tej samej treści, koszty jej stworzenia byłyby wyższe niż wydatki na weryfikację zebranych już - przez inny podmiot - danych. Dlatego też producent B powinien uzyskać zezwolenie producenta A na dalszą eksploatację zweryfikowanej bazy danych Niedopuszczalna byłaby więc sytuacja, w której producent B po zawarciu umowy licencyjnej na eksploatację bazy danych przez okres np. 3 miesięcy, nadal korzystałby z niej po upływie tego okresu bez zezwolenia producenta A. Okoliczność poniesienia nakładów na weryfikację tej bazy, nie ma w tym względzie znaczenia. Z drugiej jednak strony, producent A nie mógłby domagać się od producenta B przekazania mu wyników weryfikacji danych zawartych w udostępnionej mu bazie.

Od sytuacji, gdy dwa różne podmioty niezależnie ponoszą nakłady na sporządzenie i weryfikację bazy danych, odróżnić należy sytuacje, gdy nakłady te ponoszone są one przez nich wspólnie. Przykładowo, kilka podmiotów decyduje się na pokrycie kosztów mailingu, w ramach którego zbierane są zgody na przetwarzanie danych osobowych adresatów tego mailingu. W zależności od okoliczności danego stanu faktycznego, w takim przypadku może dojść do powstania tzw. współproducentctwa bazy danych, a powyższe podmioty staną się współwłaścicielami bazy w części ułamkowych (zob. J.Barta, R.Markiewicz, Ustawa o ochronie baz danych. Komentarz. Warszawa 2002, s. 88). Rodzi to określone konsekwencje, między innymi w zakresie konieczności pozyskania zgody większości współproducentów na rozporządzanie prawami do bazy. Warto w związku z tym, w przypadku wystąpienia  sytuacji tego rodzaju, wyraźnie określić, czy wolą zainteresowanych podmiotów jest kwalifikowanie ponoszenia przez nich wspólnie nakładów na stworzenie bazy jako powstania wspólności praw do jednej bazy, czy też szeregu - odrębnych - praw do utworzonej w ten sposób bazy.

Podobne artykuły:

Stowarzyszenie Marketingu Bezpośredniego