Prawo marketingu bezpośredniego (część VIII)

Prawo marketingu bezpośredniego (część VIII) stock.xchng

Marketing internetowy jest prężnie rozwijającym się środkiem reklamowym. Gdy wysyłamy do kogoś informację handlową lub zamieszczamy ją na stronie, musimy pamiętać o przepisach prawnych mówiących o spamie i świadczeniu usług elektronicznych.

Pojęcie „marketingu bezpośredniego” pojawia się w kilku aktach prawnych, nigdzie jednak nie jest definiowane. Definicje takie pojawiają się natomiast w literaturze fachowej, w której „marketing bezpośredni” określany jest jako „interakcyjny system marketingu, który korzysta z jednego lub więcej mediów reklamowych, by wywołać określoną odpowiedź oraz/lub transakcję w dowolnym miejscu” (zob. Ph.Kotler, Marketing. Analiza, planowanie, wdrażanie i kontrola, Warszawa 1999, s. 601).

E-mailing

Reklama mailingowa polega, w największym skrócie, na wysyłaniu ofert reklamowych za pomocą poczty elektronicznej lub innych równorzędnych środków komunikacji elektronicznej. Podstawowym aktem prawnym regulującym problematykę prawną reklamy mailingowej jest ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną (u.ś.u.d.e.). Zawarte w niej regulacje dotyczą dwóch grup zagadnień:

  • zakazu przesyłania niezamówionych informacji handlowych (art.10 u.ś.u.d.e.)
  • obowiązku oznaczania informacji handlowych w określony sposób (art.9 u.ś.u.d.e.).

Zakaz przesyłania niezamówionej informacji handlowej

Zgodnie z art.10 ust.1 u.ś.u.d.e. "zakazane jest przesyłanie niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej". Zakaz ten określany jest powszechnie jako zakaz tzw. spammingu. Nie jest to jednak określenie do końca precyzyjne, dotyczy on bowiem nie tylko przesyłania wielu niezamówionych informacji o tej samej treści (spamming), ale nawet już pojedynczych niezamówionych wiadomości (unsolicited communications).
Dla zastosowania przepisu art.10 ust.1 u.ś.u.d.e. konieczne jest łączne spełnienie trzech przesłanek:

  • dany przekaz musi być mieć charakter niezamówionej informacji handlowej,
  • skierowanej do oznaczonego odbiorcy,
  • za pomocą środka komunikacji elektronicznej.

Pojęcie "informacji handlowej", zdefiniowane w art.2 pkt. 2 u.ś.u.d.e., obejmuje różne postacie tzw. reklamy komercyjnej. Mieszczą się w nim między innymi działania z zakresu marketingu bezpośredniego (np. promocje sprzedaży), a także Public Relations (np. różnego rodzaju firmowe newslettery). W jego zakres nie wchodzi natomiast tzw. reklama społeczna, a więc wypowiedzi promujące określone idee, dany związek wyznaniowy etc. W konsekwencji, do przesyłania wiadomości tego rodzaju nie znajduje zakaz z art.10 ust.1 u.ś.u.d.e.
Zgodnie z ustawą, dopuszczalne jest przesyłanie jedynie "zamówionej informacji handlowej". Istotnej wskazówki interpretacyjnej w tym zakresie dostarcza nam przepis art.10 ust.2 u.ś.u.d.e., zgodnie z którym "informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na otrzymywanie takiej informacji, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny". W świetle treści art.4 u.ś.u.d.e., oświadczenie o zgodzie powinno obejmować zezwolenie na przesyłanie tego rodzaju wiadomości i nie może być domniemane z faktu dokonania innych czynności przez odbiorcę przekazu. Przykładem takiej, niezgodnej z ustawą, praktyki byłoby wykorzystywanie w celach reklamowych adresów elektronicznych zebranych na różnego rodzaju forach publicznych w Internecie (np. listy dyskusyjne).  

Zakaz przesyłania informacji handlowej dotyczy "oznaczonego odbiorcy". Chodzi tu o identyfikację użytkownika systemu rozumianą jako posiadanie jakichkolwiek informacji umożliwiających skuteczne przesłanie mu wiadomości za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Należy w związku z tym podkreślić, że informacje te nie muszą posiadać charakteru danych osobowych. Przykładowo, zakaz z art.10 ust.1 u.ś.u.d.e. stosuje się do przesyłania informacji handlowej na adres poczty elektronicznej, nie pozwalający na ustalenie tożsamości odbiorcy tej wiadomości. Zakazem spammingu objęte jest przy tym nie tylko przesyłanie informacji handlowych do osób fizycznych, ale również innych jeszcze podmiotów (np. osób prawnych). Niedopuszczalne w związku z tym byłoby więc przesyłanie niezamówionej informacji handlowej np. na adres: office@nazwaprzedsiębiorstwa.pl.

Zgodnie z art.10 ust.1 u.ś.u.d.e., zakaz przesyłania niezamówionych informacji handlowych dotyczy wykorzystania w tym celu jakichkolwiek środków komunikacji elektronicznej. Bezspornie obejmuje on takie środki jak: poczta elektroniczna, czy przesyłanie wiadomości SMS i MMS. Naszym zdaniem, jego zakresem objęte są również sytuacje, w których użytkownik - po zalogowaniu się do systemu - wchodzi na spersonalizowaną stronę internetową. Pokazywanie mu w tym kontekście np. banerów reklamowych powinno się więc odbywać na zasadach określonych w art.10 u.ś.u.d.e.

Przesyłanie niezamówionej informacji handlowej może skutkować sankcjami cywilnoprawnymi i karnymi. W pierwszym przypadku, adresat e-mailingu można domagać się stwierdzenia naruszenia dobra osobistego i zadośćuczynienia. W praktyce, kwoty zasądzane przez sądy nie przekraczają 10.000 złotych. Przesyłanie niezamówionych informacji handlowych stanowi również wykroczenie zagrożone karą grzywny. Jej górna granica to 5.000 złotych, niezależnie od ilości wysłanych wiadomości. W chwili oddawania niniejszej książki do druku planowane jest również wprowadzenie - w ramach Ustawy - "Prawo Telekomunikacyjne" - sankcji administracyjnej za spam. Zgodnie z projektem nowelizacji, Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej (UKE) ma mieć prawo do nakładania kary pieniężnej w wysokości do 100.000 złotych.

Obowiązek oznaczania informacji handlowej

Zgodnie z art.9 ust.1 u.ś.u.d.e. informacja handlowa umieszczana w sieci Internet powinna być wyraźnie wyodrębniona i oznaczona w sposób niebudzący wątpliwości, że ma ona taki charakter. Wprowadzenie obowiązku tego rodzaju ma na celu umożliwienie usługobiorcy odróżnienie informacji handlowej od przekazów innego rodzaju rozpowszechnianych w sieci. Należy przy tym podkreślić, że wymóg ten - aczkolwiek redakcyjnie umieszczony razem z przepisami antyspammowymi - dotyczy nie tylko tej reklamy mailingowej, ale również innych postaci reklamy (np. reklamy bannerowej, marketingu wyszukiwarkowego etc.).

Realizacja powyższego obowiązku zależy od rodzaju usług sieciowych, przy pomocy których dana informacja ma zostać rozpowszechniona. Przykładowo, w przypadku tzw. linków sponsorowanych, powinny one zostać one oznaczone innym kolorem niż odesłania (linki) niekomercyjne.

W przepisie art.9 ust.2 u.ś.u.d.e. określone zostały z kolei obowiązki treściowe informacji handlowej umieszczanej w sieci. Zgodnie z nim informacja handlowa ta powinna zawierać: oznaczenie podmiotu, na którego zlecenie jest ona rozpowszechniana oraz jego adresy elektroniczne, wyraźny opis form działalności promocyjnej, a także wszelkie inne jeszcze informacje, które mogą mieć wpływ na określenie zakresu odpowiedzialności stron, w szczególności ostrzeżenia i zastrzeżenia.

Marketing wirusowy

Istotą marketingu wirusowego jest zaaranżowanie sytuacji, w której sami użytkownicy rozpowszechniają pomiędzy sobą informacje dotyczące danego przedsiębiorstwa, czy jego towarów lub usług. Informacje te mogą być przesyłane bezpośrednio przez użytkowników lub poprzez strony internetowe. W tym drugim przypadku, administratorzy serwisów internetowych udostępniają specjalne aplikacje (funkcjonalności) pozwalające użytkownikowi na przesłanie innym użytkownikom, na ich adres e-mail, określonych treści. Mają one często charakter reklamy (informacji handlowej) dotyczącej administratora serwisu (np. link do strony zawierającej informację o atrakcyjnej promocji). W przypadku posługiwania się tego rodzaju formą reklamy internetowej, największe kontrowersje prawne budzi jej ocena z punktu widzenia zakazu spammingu, wprowadzonego w art.10 ust.1 u.ś.u.d.e. Tego rodzaju informacje są bowiem przeważnie wysyłane bez zgody osoby zainteresowanej.

Odpowiedź na powyższe pytanie zależy od wykładni art.3 pkt. 2 u.ś.u.d.e. Zgodnie z tym przepisem, ustawa, w tym i zakaz spammingu, nie stosuje się do "używania poczty elektronicznej lub innego równorzędnego środka komunikacji elektronicznej między osobami fizycznymi, w celach osobistych niezwiązanych z prowadzoną przez te osoby, chociażby ubocznie, działalnością zarobkową lub wykonywanym przez nie zawodem". Naszym zdaniem, wyłączenie to znajduje zastosowanie także w sytuacji przesyłania pomiędzy osobami fizycznymi wiadomości (komunikatów) promujących towary lub usługi innego przedsiębiorcy, bez otrzymywania jednak przez nadawców tych komunikatów wynagrodzenia ze strony podmiotu, którego wizerunek lub towary (usług) są promowane w ten sposób. Należy bowiem przyjąć, że osobistego celu korzystania z poczty elektronicznej, czy innych środków komunikacji elektronicznej, nie wyłącza sam fakt przesyłania przy ich pomocy informacji dotyczącej działalności gospodarczej innego podmiotu. W konsekwencji, zakaz spammingu z art.10 ust.1 u.ś.u.d.e. nie znajduje w takim przypadku zastosowania. Z drugiej jednak strony podkreślić należy, że tego rodzaju wysyłka utraciłaby charakter osobisty w przypadku otrzymania przez nadawcę jakiejkolwiek korzyści majątkowej. Nie chodzi tu przy tym tylko o bezpośrednią (np. wynagrodzenie), ale i pośrednią korzyść (np. dodatkowe ułatwienia przy korzystaniu z usług administratora serwisu).

Niezależnie od powyższych uwag, wskazać należy jeszcze na dodatkowe wskazówki, którymi powinny kierować się podmioty wykorzystujące technikę marketingu wirusowego, w celu wyeliminowania ryzyk prawnych związanych z tego rodzaju działaniami. Po pierwsze, niedopuszczalne jest dołączanie przez nich materiałów reklamowych innych, niż materiały rekomendowane przez nadawcę komunikatu. Po drugie, system powinien zostać zbudowany w ten sposób, że nadawca wiadomości musi podać swoje imię i nazwisko oraz adres elektroniczny. Ma to ułatwić odbiorcy złożenie ewentualnej skargi, w sytuacji kiedy nie zna on nadawcy wiadomości i nie wyraził zgody na otrzymywanie od niego tego rodzaju wiadomości. Po trzecie, niedopuszczalne byłoby zachowywanie przez administratora serwisu adresów odbiorców komunikatów, bez uzyskania ich wyraźnej zgody na tą czynność (i ewentualne dalsze wykorzystywanie tych adresów w celach marketingowych).

Podobne artykuły:




Stowarzyszenie Marketingu Bezpośredniego